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　　7月29日消息   昔日的“師徒”正在變?yōu)閯Π五髲埖膶?duì)手。澳大利亞人忽然發(fā)現(xiàn),半年前還在向他們虛心請(qǐng)教反壟斷法問題的中國人,面對(duì)力拓宣布與必和必拓這一合資的舉動(dòng),發(fā)出了強(qiáng)硬的聲音,而其倚仗的武器,正是條文不足60條的中國《反壟斷法》。
　　6月5日,力拓單方面宣布終止與中鋁195億美元的交易,同時(shí)宣布與必和必拓的合資計(jì)劃:必和必拓出資58億美元,以確保雙方共同經(jīng)營西澳鐵礦石生產(chǎn)項(xiàng)目的公司50%之權(quán)益。此舉一時(shí)令中鋁蒙羞,且令中國震怒。
　　6月16日,中國工業(yè)和信息化部原材料司司長陳燕海公開發(fā)表了明確反對(duì)“兩拓”聯(lián)合的意見,并表示,這一明顯帶有壟斷色彩的聯(lián)手應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國反壟斷法》。此前一天,商務(wù)部新聞發(fā)言人姚堅(jiān)也表示,根據(jù)中國《反壟斷法》關(guān)于“經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)”之規(guī)定,如果相關(guān)經(jīng)營者在中國市場(chǎng)上銷售額達(dá)到一定份額,即適用中國的《反壟斷法》。兩拓合資應(yīng)在此之列,他強(qiáng)調(diào),商務(wù)部還未收到相關(guān)申報(bào)。
　　當(dāng)然,商務(wù)部絕不會(huì)是“說說而已”。就在三個(gè)月前的3月18日,商務(wù)部曾依據(jù)《反壟斷法》阻止了可口可樂24億美元對(duì)匯源果汁的收購,這讓去年8月1日起實(shí)施的中國《反壟斷法》首次吸引了全世界的目光。根據(jù)事后披露的信息,商務(wù)部在否決這一交易之前的2008年底,曾認(rèn)真向澳大利亞法律同行請(qǐng)教過該國反壟斷法的相關(guān)案例—2003年,澳大利亞競(jìng)爭(zhēng)與消費(fèi)者保護(hù)委員會(huì)（ACCC）否決了可口可樂公司對(duì)Berri公司的并購,這一案例給了中國極大啟發(fā),該案中提到的“傳導(dǎo)效應(yīng)”最終也成為商務(wù)部否決匯源并購案的重要理由。當(dāng)時(shí),澳大利亞政府及法律人士對(duì)反壟斷法的深刻理解,曾給中國官員留下了深刻印象。
　　而這一次,中國人試圖依靠《反壟斷法》挑戰(zhàn)來自澳大利亞的礦業(yè)巨頭力拓,則令澳大利亞人震驚不已。不過,澳大利亞人或許也僅僅是震驚而已,礦業(yè)巨頭們對(duì)于反壟斷法律體系規(guī)避之嫻熟,已令交易的反對(duì)方越來越難以找到他們的法律漏洞了。
　　此前,世界各國的反壟斷法體系正是兩拓聯(lián)姻的最大障礙。2008年2月,必和必拓正式向力拓發(fā)出收購要約,但當(dāng)年11月,必和必拓卻收到了歐盟的初步否決意見。11月底,因公司股東反對(duì)并購交易,必和必拓最終放棄了收購。
　　歐盟能對(duì)兩拓合并說“不”,一個(gè)重要原因是力拓總部位于英國,因此歐盟對(duì)于此項(xiàng)并購擁有天然的管轄權(quán)。此外,歐盟反壟斷法體系極強(qiáng)的可操作性,也是兩拓懼怕的原因。近年來,歐盟屢屢對(duì)一些跨國公司的壟斷行為開出天價(jià)罰單,讓那些財(cái)大氣粗的跨國巨頭也不寒而栗。反對(duì)者抗議說,歐盟利用反壟斷法簡直把大公司當(dāng)成了自己的“提款機(jī)”。但不可否認(rèn),天價(jià)罰單成了有效阻止壟斷性并購行為的有力武器。相比之下,中國反壟斷法所規(guī)定的違法罰款數(shù)額簡直“寒酸”,最高僅為50萬元人民幣。
　　而且,與歐盟的執(zhí)法前提不同的是,由于兩拓在中國境內(nèi)沒有資產(chǎn),對(duì)于兩拓合并能否適用中國反壟斷法曾是人們熱議的話題,多數(shù)接受采訪的專家表示,根據(jù)《反壟斷法》第二條,“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的壟斷行為,適用本法;中華人民共和國境外的壟斷行為,對(duì)境內(nèi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生排除、限制影響的,適用本法。”由此,兩拓合并應(yīng)當(dāng)受到中國《反壟斷法》的管轄,《反壟斷法》起草小組核心專家、中國社科院法學(xué)所研究員王曉曄即持此觀點(diǎn)。但多數(shù)專家也都提到,中國《反壟斷法》在域外執(zhí)行效力上存在較大難度。
　　不僅如此,此次卷土重來的兩拓合并,精心設(shè)計(jì)了交易方案,將必和必拓對(duì)力拓的“并購”改為了兩家公司共同出資成立新的合資公司。法律界人士分析,這一交易設(shè)計(jì)可能使去年成功狙擊兩拓合并的歐盟反壟斷法亦無力回天。按照歐盟法律,必須進(jìn)行申報(bào)的是全功能合資公司（Fully-functioning Joint Venture）,如果在銷售環(huán)節(jié)上,兩家仍為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手,兩拓就有機(jī)會(huì)避開歐盟相關(guān)法律的制約。
　　此刻,中國的《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)必須獨(dú)自面對(duì)挑戰(zhàn)。但面對(duì)一場(chǎng)未知的訟爭(zhēng),商務(wù)部國際貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作研究院研究員馬宇卻對(duì)《環(huán)球企業(yè)家》表示,“說商務(wù)部的表態(tài)很強(qiáng)硬是誤讀。”盡管中國鋼鐵業(yè)協(xié)會(huì)及中國工業(yè)和信息化部都明確表態(tài)反對(duì)兩拓合并,但馬認(rèn)為,事實(shí)上商務(wù)部并沒有明確表態(tài)贊成或者反對(duì),只是在強(qiáng)調(diào)自己對(duì)兩拓合并有管轄權(quán),且這種管轄權(quán)應(yīng)受到尊重。這一方面,是為了維護(hù)中國法律的尊嚴(yán),表達(dá)自己準(zhǔn)備秉持客觀中立的執(zhí)法立場(chǎng),另一方面,“也是給自己留有余地。”

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